Jueces versus políticos: ¿alguien gana?

El enfrentamiento entre autoridades judiciales y políticas se vive hoy en países tan diversos como EEUU, Francia, Israel, Brasil, Guatemala, Rumania, Georgia, y varios otros. Al respecto, la respuesta a la pregunta es que nadie gana, ninguno de los dos, ni las autoridades judiciales ni las políticas.

Al contrario, hay perdedores netos: la democracia, las instituciones republicanas, la separación de poderes, la igualdad ante la ley, el estado de derecho, es decir, la herencia misma de la ilustración, ese formidable proceso que a partir del siglo XVIII representó lo mejor de la idea de Occidente, de la primacía de la razón y del registro civilizador que le aportó al mundo.

El tema de fondo es que en sociedades complejas como lo son las democracias del siglo XXI, el poder no solo se encuentra en el Estado, sino que repartido en toda la sociedad, por lo que el poder no solo debe ser concebido como la capacidad de obligar a otra persona a obedecer, sino también pasa a ser relacional y no siempre vertical, por lo que en las sociedades modernas, en una vida podemos tener tanto poder sobre otros como otros sobre uno, a la vez, dominantes y dominados, aunque por cierto, algunos más que otros.

Si de poder entre personas se trata, no solo hay que pensar en los obvios casos de un general, un ministro o un gerente, ya que también tenemos que incluir al juez y al profesor. Este con un alumno en la sala de clases y un juez con un procesado en un tribunal, ya que ambas son situaciones asimétricas por naturaleza, aunque no siempre se les vea así.

En efecto, las autoridades políticas pueden opinar, amenazar o gritar, pero es un juez el que dentro de su jornada laboral y como parte de esta, si la ley lo faculta, puede enviar gente a la cárcel u obligar a pagar multas o deudas. Cuesta encontrar jueces que no tengan ideas favoritas sobre cómo organizar la sociedad como tampoco que no posean como cualquier persona sus propias creencias, sean religiosas o laicas. Es hasta sano que así sea, ya que peor nos iría con magistrados que no creen en nada.

El problema surge cuando tratan de imponer sus visiones, lo que es inaceptable y castigado por la ley. Como esto es algo excepcional, en la habitualidad existe una arista no ideológica, no politizada, sino muy legítima de este debate y es la que felizmente predomina, donde la mayoría de los jueces no imponen sus criterios personales, sino que en general se dividen entre jueces “originalistas” y jueces “evolucionistas”. Los primeros son aquellos que se basan en las ideas de quienes generaron una norma o institución, sin intentar torcer su sentido original, y solo se limitan a aplicarlas al caso que deben decidir. Los segundos, tienen una visión del derecho donde quieren adaptar una norma o institución no a los criterios del pasado, sino de la época que les ha tocado vivir, por lo que su exigencia radica en la comprensión del nuevo contexto.

En general, la primera visión se vincula al pensamiento conservador, y la segunda, al pensamiento progresista, y en diversos estudios se concluye que los conservadores serían más renuentes a incorporar novedades a su interpretación o a la fundamentación de sus sentencias, a diferencia de los progresistas que lo ven como un mandato, en cuya concepción del derecho, la tradición no los obliga a seguir caminos previamente transitados.

Ambas visiones son legítimas, por lo que el daño mayor a la función de juzgar se lo hace el llamado activismo judicial, es decir, jueces que sienten tal superioridad moral que creen que pueden suplantar la voluntad popular de los votantes como también despreciar, saltándose al Congreso y al ejecutivo, es decir, pasar por encima de una de las bases más importantes de la institucionalidad republicana y de la democracia, como lo es la separación de poderes.

La duda que siempre surge es porqué ese tipo de jueces no busca la legitimidad donde corresponde, ya que debieran presentarse a elecciones e ingresar a la política. En todo caso, no siempre es blanco y negro, ya que la realidad muestra que existen casos donde el activismo ha sido exitoso y beneficioso, sobre todo, cuando un fallo judicial abre caminos de solución para la sociedad, en condiciones que la correlación de fuerzas políticas genera estancamiento en el Congreso.

Uno de mis ejemplos favoritos tuvo lugar en EEUU, donde la Corte Suprema se adelantó años a los otros poderes en el tema de la igualdad racial y social en la década del 50, ordenando la integración racial en el transporte y en escuelas públicas ya que reinaba la discriminación, lo que solo sería recogida en la década siguiente por la Ley de Derechos Civiles y la legislación antidiscriminación.

Aunque mi vida profesional se vinculó preferentemente a la investigación y la docencia universitaria, me siento afortunado de poder opinar en este tema de jueces y políticos, ya que tuve la oportunidad de ser por tiempos acotados, tanto judicial como político en Chile, tanto juez como candidato a cargos de elección popular, oportunidades que me enseñaron aquello que no se aprende en los libros.

Como político tuve la oportunidad de competir en dos elecciones, siendo derrotado para presidente de la Republica y para alcalde de Santiago. En lo judicial, me correspondió actuar como juez de una Corte de Apelaciones como también ser juez ministro del Tribunal Constitucional. Estas dos experiencias me aportaron mucho respeto por la función de juzgar, siendo una distinta a la otra. Lo digo en el sentido que mientras ejercí como juez en la Corte, por el tipo de materias que se decide, más de una vez no pude dormir bien, enfrentado a tener que resolver sobre la libertad de otras personas a la mañana siguiente.

Si esa fue mi faceta de abogado, como politólogo por muchos años me correspondió enseñar en universidades de varios países que la llamada República de los Jueces era una de las (peores) desviaciones de la democracia, sobre todo, cuando existían magistrados que en vez de aplicar la ley existente, creaban en la práctica una nueva para resolver una disputa con ideas propias, afectando así el carácter democrático de un país, ya que en los hechos suplantaban al legislador y al electorado, y sin que este segundo pudiera hacer nada al respecto. En una veta distinta, no solo el nombre figura en el Derecho y la Ciencia Política, ya que también existe una versión religiosa del tema en el Antiguo Testamento (el Tanaj hebreo), donde uno de los libros históricos se llama así: “El Libro de los Jueces”.

Sin embargo, en los casos de los países mencionados al inicio de esta columna, lo que estamos presenciando hoy no es blanco o negro, sino una variante del gris, ya que lo que está teniendo lugar, en caso alguno parecen ser situaciones de buenos contra malos. Mi duda es qué camino evita mejor otras desviaciones de la democracia tan negativas como la llamada Republica o Gobierno de los Ineptos conocida como la Cacocracia, si educando mejor a los votantes, teniendo mejores instituciones que protejan la democracia, o aceptando a jueces que tengan atribuciones para proteger las libertades, impidiendo exceso de malas decisiones de aquellos electos para cargos de representación popular.

El tema no es menor, ya que vivimos una época donde la insatisfacción con los dirigentes y partidos políticos crece prácticamente en todas partes, donde se critica además el distanciamiento entre quienes tienen poder y las personas comunes y corrientes, el enriquecimiento de quienes han sido electos, y una comparación permanente con el pasado, donde son muchos quienes están convencidos que los líderes políticos eran más honestos, cultos y tomaban mejores decisiones en épocas pasadas, a veces, simples suposiciones más que hechos comprobables.

Estamos hablando de democracias, no de autoritarismos, resaltando en América Latina el caso de las dictaduras castrochavistas, convertidas en autocracias tiránicas, tomándose los gobiernos desde adentro para instalar dictaduras vía una nueva constitución. Y ojalá en casos como el de Venezuela existiera a nivel internacional el castigo de lo que se conoce como delitos contra la democracia, cuando simplemente se roban las elecciones tal como lo hizo Maduro el año pasado. Por lo tanto, hablamos de democracias, buenas o insuficientes, pero democracias, al fin y al cabo.

Es en democracias donde tiene sentido hablar de estas confrontaciones, ya que en dictadura existe monopolio sobre el poder. Es en la democracia donde se puede hacer la distinción entre esta y la república, ya que no son lo mismo, pudiendo existir países que como EEUU fueron una república antes de ser una democracia, tanto que siempre se han autodefinido como una república democrática, siendo la república la que equivale a las instituciones y su funcionamiento.

Por cierto, que existen casos de jueces que adquieren tal notoriedad que parecieran sentirse no solo más importantes que la institución judicial misma, sino también superiores a sus colegas de la judicatura. Fue el caso de Baltasar Garzón en España, quien después de coquetear con la política, adquirió un gran nombre internacional cuando solicitó la detención del General Pinochet en Londres. Sin embargo, después ingresó en un frenesí que condujo a que el Tribunal Supremo lo condenara como autor del delito de prevaricación a la pena de once años de inhabilitación como juez o magistrado, toda vez que se atribuyó causas que estaban siendo tramitadas por otros colegas jueces, intervino ilegalmente a abogados defensores, utilizó para beneficio personal dineros solicitados a una fundación bancaria para fines docentes.

¿Se conocen casos semejantes? Aunque nadie lo ha acusado de delito alguno, es posible que en Brasil el juez Alexandre de Moraes esté transitando hoy un camino de fascinación con la notoriedad pública, que lo lleve a entrar en contradicción semejante con colegas que hacen su trabajo sin caer en las mismas polémicas.

La función judicial es de tal modo relevante, que debe ser protegida a toda costa, en primer lugar, por el propio poder judicial, para evitar la permanente tentación del mundo político de usurpar atribuciones y conseguir sentencias favorables. El mejor camino es que los jueces siempre hablen por sus fallos y no por la prensa o redes sociales como tampoco a través de polémicas inútiles. La razón es una sola, los jueces son siempre la última muralla contra las tentaciones autoritarias.

Y como forma de organización republicana y democrática, el mundo no ha conocido nada mejor que la doctrina de la separación de poderes, aunque EEUU es un caso especial, ya que tienen una protección superior a través de lo que constitucionalmente se conoce como “Checks and Balances”, es decir, frenos y contrapesos, siempre mutuos, hoy, como otras veces en su historia, sometidos a tensiones y pruebas.

La doctrina de separación de poderes ha sufrido su propia evolución, y hoy, en muchas democracias, se complementa con una realidad donde abundan elementos de interdependencia, de un camino donde también existen confluencias en pasos sobre y bajo nivel. Ello se ve habitualmente en colaboraciones diversas, como, por ejemplo, nombramientos para Cortes Supremas y/ Tribunales Constitucionales, donde usualmente además de la propia institución, participan los poderes legislativos y ejecutivos.

En el fondo, no se ha encontrado una respuesta fácil a este problema de la relación entre jueces y políticos, ya que la democracia es una construcción humana que suele padecer crisis, pero lo relevante es que es siempre mejorable y perfectible, no habiéndose encontrado una solución mejor, tal como acostumbraba a recordarlo Winston Churchill. De hecho, en muchas cosas, no hemos superado la milenaria discusión de los griegos atenienses sobre las propuestas diferentes de Platón y Aristóteles, es decir, si las mejores decisiones las tomaba una persona o el colectivo, si era mejor la formula platónica del filósofo-rey o el demo aristotélico, usualmente una Asamblea en esa época.

De hecho, no hay evidencia suficiente para concluir si es beneficioso para una democracia que se elijan los jueces o fiscales, dada la naturaleza tan delicada de sus funciones. En lo personal a mí no me gusta, aunque es diferente el grado de politización si se trata de jueces que ven temas menores o muy locales, a si se trata de los máximos exponentes de la función judicial. Es lo que está presente en la decisión de México de imitar a Bolivia, eligiendo niveles distintos de jueces.

En EEUU hay algún tipo de elección por voto popular en 43 de los 50 estados. Hay 4 métodos distintos, aunque nunca ha alcanzado a la Corte Suprema federal, que mantiene la participación del presidente y del Senado, en nombramiento y confirmación, respectivamente, aunque si se eligen integrantes de las Cortes Supremas de algunos de los Estados, siendo varios aquellos donde se permite.

Sin ir más lejos, en estos días se eligió por votación popular a un integrante de la Corte Suprema del Estado de Wisconsin, que se transformó en noticia nacional, por la sencilla razón que va a ser el voto dirimente en condiciones de polarización. No solo hubo interés, sino que se gastaron cerca de 100 millones de dólares.

No fue muy distinto a alguna elección presidencial o del Congreso, ya que los candidatos fueron definidos en términos de derecha e izquierda, como también se autoproclamaron como conservador versus liberal, y fue ganado por Susan Crowford, exponente de esta segunda corriente. Durante la campaña ambos anticiparon como irían a votar en temas y casos muy públicos, desde el sistema electoral al aborto.

Al mirar por TV esos debates, me vino a la mente esa representación de la justicia con una venda en los ojos y no vi esa justicia ciega por ninguna parte, además que siempre aprendí que un juez jamás podía anticipar como iría a votar, ni siquiera por razones de trasparencia, ya que su primera obligación era darles garantías a las partes. Siempre se me enseñó que anticipar una opinión sobre casos donde no se ha escuchado a los intervinientes obligaba a recusarse para evitar una torcida administración de justicia. De hecho, fue una campaña que muchas veces dio la impresión de ser más un plebiscito sobre Trump, que la elección de un juez.

En la época actual, la relación entre jueces y políticos se ha complicado de sobremanera por el uso cada vez más masificado de una grave deformación de la justicia y la ley que es el lawfare, es decir, la guerra o guerrilla legal, donde la administración de justicia es manipulada para perseguir a rivales políticos. Ejemplos al respecto abundan. Por ejemplo, Evo Morales con la presidente Jeanine Añez en Bolivia y podría estar ocurriendo con Lula en Brasil a través de la utilización de aliados nombrados por su persona en la Corte Suprema.

El uso del lawfare afecta mucho a la democracia, por lo que es vital enfatizar que es lo contrario a la ley, definida por Don Andrés Bello como el mandato legítimo que “manda, prohíbe y permite” mientras que el lawfare es el uso ilegítimo del sistema jurídico con el propósito de intimidar o descalificar al adversario.

En la era que vivimos, tampoco está del todo claro a quién corresponde juzgar los delitos políticos que son diferentes a los delitos comunes cometidos por políticos, si lo debiera hacer la Corte Suprema o al Tribunal Constitucional o ambos, problema que no existe en EEUU ya que las dos funciones están radicadas en la Corte Suprema, la única institución judicial que es nombrada en la Constitución.

Al mismo tiempo, el reciente fallo judicial francés sobre Marine Le Pen, al prohibirle presentarse a elecciones, comienza a condicionar desde ya la próxima campaña presidencial, por lo que corresponde preguntarse si los fallos judiciales que afectan a políticos debieran contener la pena accesoria de no poder competir en elecciones, o quizás eso debiera ser resuelto por un órgano político como el Congreso. Para algunos lo ocurrido es bueno, ya que serviría para frenar la corrupción, mientras que a otros les preocupa, ya que en ambientes polarizados pueden producir el efecto contrario al esperado, mientras que otros comparan esos casos con países donde la justicia no actúa en forma imparcial.

En todo caso, si algo perjudica a la democracia es la simple sospecha de intenciones, por lo que, en la situación de los países mencionados, al parecer ni siquiera estaría bastando que los políticos sean tratados como cualquier otro ciudadano, ya que en Francia el origen de esta ley del 2016 fue la impunidad de casos como el del expresidente Chirac. Al parecer, se está elevando el nivel de exigencias para los sentenciadores, ya que todo indica que también deberán sopesar en el futuro si hay penas complementarias que afecten la gobernanza y la democracia, como también la relación entre política y poder judicial que seguramente figurará en la apelación a un tribunal superior.

En el fondo, la relación entre jueces y políticos es de tal modo vital para una democracia, que los políticos debieran resolver solos sus problemas, ya que si se sospecha que los jueces se preocupan de situaciones cuya resolución corresponde a los electores en última instancia, todos pueden terminar embarrados por el fango, incluyendo a los propios jueces, afectando sin duda a la democracia y a la institucionalidad republicana. Y esa es la diferencia con la justicia, cuyo interés radica en determinar si se es culpable o inocente.

Por lo demás, la judicialización promovida por los demócratas, en el caso de Trump terminó siendo una ayuda para su regreso a la Casa Blanca.

Máster y PhD. en Ciencia Política (U. de Essex) Licenciado en Derecho (U de Barcelona), Abogado (U. de Chile), excandidato presidencial (Chile, 2013)